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法律适用真的只是“找法条套事实”吗?

基础认知层面的常见疑问

问题1:法律适用真的只是“找法条套事实”吗?

错。

很多人默认,法律适用就是把认定好的事实,往现成的法条上一套,对得上就出结论,对不上就驳回。大错特错。

法律本身有漏洞,有模糊地带,事实本身也没法完完全全贴合法条预设的构成要件,你要做解释,要做价值平衡,还要考虑裁判落地的实际效果,哪有那么简单的“套公式”?

问题2:法律适用只是法官的工作吗?

当然不是。

律师写代理词要论证自己主张的法律适用正确,公司法务审合同要选对规则判断合同效力,普通老百姓打官司写起诉状,也要说清楚自己依据哪条法律主张权利,所有人都在做法律适用的工作,不是只有法官。

问题3:法律适用只能用成文法条?

不对。我国是成文法国家没错,但《民法典》本身就明确认可习惯可以作为法源,最高法发布的指导案例的裁判规则,也要求各级法院审理类似案件时参照,这些都不是成文法条,但是都可以成为法律适用的依据。

问题4:失效的法条绝对不能用来法律适用?

不对。《立法法》明确规定了有利溯及的规则,如果旧法不认为行为违法,新法认定为违法,或者旧法处罚更轻,那就可以适用旧法,哪怕旧法已经失效,也可以用。

问题5:所有案件都必须适用某一条具体的法条?

不一定。当没有具体规则可以适用的时候,法官可以直接适用法律的基本原则裁判,比如公序良俗原则、诚实信用原则,这完全合法,也是正常的法律适用。

问题6:指导案例能直接作为法律适用的裁判依据?

不行。不能直接在判决主文写“依据某某指导案例判决”,但是可以在裁判说理部分参照指导案例的裁判规则,统一裁判尺度,这是最高法明确允许的做法。

法官裁判法律适用找法思维导图
法官裁判法律适用找法思维导图

实践争议中的典型问题

问题7:同一个案件符合多个法条的构成要件,怎么选择法律适用?

基本原则很清楚:上位法优于下位法特别法优于一般法新法优于旧法。不过话说回来,也有例外,比如旧的特别法和新的一般法冲突,法官不能自己决定选哪个,要按照程序报有权机关裁决,不能乱选。

问题8:合同已经约定了管辖法院,还会有法律适用冲突吗?

当然会啊。说实话,我见过不少做了十年的律师都搞混这个,管辖是程序问题,法律适用是实体问题,完全两码事。约定管辖不代表你就约定了准据法,而且只有涉外合同才能合法约定准据法,国内合同本来就只能适用中国法律,怎么会没有冲突?

问题9:刑事法律适用和民事法律适用,规则是一样的吗?

差远了。核心差别就是罪刑法定原则,刑事法律适用必须严格卡法条,禁止类推适用不利于被告人的规则,民事就宽松太多,你可以类推,可以用习惯,可以用原则,只要不违反强制性规定就行。

问题10:法官可以在法律适用中直接变更当事人的合同约定吗?

只要合同约定不违反效力性强制性规定,法官绝对不能瞎改。如果约定有歧义,法官做解释不算变更,要是约定显示公平或者存在欺诈,也要当事人主动申请撤销之后才能调整,法官不能依职权直接改当事人的约定。

问题11:违法的事实就一定找不到对自己有利的法律适用结果?

不对。比如违法建筑出租,合同确实无效,但是承租人已经实际占有使用了房屋,法院照样会支持出租人参照合同约定的租金标准主张占有使用费,这不就是违法事实也能得到部分合法支持吗?很多人在这里想不通,这就是没搞懂法律适用的逻辑啊!

问题12:网络案件的法律适用和线下案件没有区别?

当然有区别。比如信息网络侵权案件,法律适用时就明确把原告住所地认定为侵权结果发生地,这就是专门针对网络传播特性定的规则,还有个人信息保护、网络服务提供者责任,都有专门的特别法规则,要优先适用,不能直接套一般侵权的规则。

问题13:只要法条写得清楚,就不会有法律适用争议?

太天真了。同一个法条,不同的社会背景下,不同的案件事实里,解释出来的结论完全不一样,比如什么叫“公共利益”,写了几十年,到现在每个案子都有每个案子的理解,法律适用的争议从来不是因为法条写不清楚才存在,哪怕文字清清楚楚,放到不同的事实里,结论也可能天差地别。

民法典新旧法法律适用衔接对照表
民法典新旧法法律适用衔接对照表

新法衔接阶段的特殊疑问

新法衔接阶段的特殊疑问
新法衔接阶段的特殊疑问

问题14:新法律出台后,所有还没判决的案子都要适用新法?

不对。核心规则是从旧兼有利,行为发生在新法生效之前的,原则上适用旧法,只有新法对当事人更有利的时候,才可以适用新法,不能一概而论全部用新法。

问题15:已经生效的判决,新法出台后改了规则,能不能改判重新法律适用?

不能。生效裁判的既判力优先,哪怕新法改了规则,已经判完生效的案子也不能随便翻,除非你符合再审的条件,否则不能因为新法改了就推翻原来的生效判决。

问题16:行为跨了新法生效前后,怎么法律适用?

如果是连续或者继续性行为,行为延续到新法生效之后才结束的,原则上全部适用新法,如果行为只发生了一部分在新法前,一部分在新法后,也可以分段适用,看具体的行为性质。

问题17:新的司法解释出台后,所有未结案件都要适用新司法解释?

原则上是的,司法解释是对法律的解释,效力和法律本身同步,除非司法解释本身明确规定了生效时间,不然只要是还没审结的案子,都要适用新的解释规则。

问题18:司法解释和法律本身的规定冲突了,怎么选?

当然适用法律。司法解释本来就是用来解释法律的,不能超出法律本身的规定,更不能改法律的内容,上位法效力优先,这个基本规则不会变。

问题19:行业规章能不能作为法律适用的依据?

可以作为说理的依据,一般不能直接作为裁判的依据引用,如果规章不违反上位法的规定,也可以参照适用,用来判断行为是否符合规范要求,这个不违规。

问题20:国际公约能不能在国内直接适用法律?

我国除了少数明确规定可以直接适用的国际公约,大部分都需要转化成国内法之后才能适用,不能直接拿国际公约当裁判依据用在国内案件中,这点一定要记住。

对吧,你看,绕来绕去,法律适用从来不是死的,是活的,是跟着事实走,跟着规则走,还要平衡各方利益,真不是套公式那么简单。太多刚入行的人踩过这个坑,背了一堆法条,遇到案子还是不会用,根源就在这里。

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