法律冲突类常见问题
问题1:不同部门法之间怎么选?
答:最典型的就是请求权竞合,同一个行为同时符合违约和侵权的构成要件。选哪个完全看你的诉讼目的,想要拿精神损害赔偿,选侵权准没错;想要主张约定的违约金,走违约更方便。别瞎选,选不对会直接输在起跑线上。
问题2:新旧法律冲突怎么选?
答:一般规则是从旧兼从轻,行为发生在旧法生效期,原则用旧法。但如果行为跨了新旧法,持续性行为的话,要看行为终了之日在哪个时点,终了在新法生效后,基本都用新法。
问题3:上位法和下位法冲突一定用上位法?
答:真不是。如果下位法是有权机关依法对上位法作出的细化执行规则,又没有和上位法核心规则抵触,实践中往往优先适用下位法,毕竟下位法更贴合本区域本领域的实际情况。只有下位法和上位法明确抵触的时候,才会排除适用下位法。
问题4:一般法和特别法冲突一定用特别法?
答:也不对。这个规则的适用前提是,一般法和特别法是同一个制定机关制定的。如果两个法的制定机关不一样,根本不能直接套这个规则,要报有权机关裁决才行。
问题5:国际条约和国内法冲突怎么选?
答:我国只有民商事领域明确了直接适用的国际条约可以优先,其他所有领域,都是优先适用国内法的,别搞反了顺序。

事实关联类法律适用问题
问题6:事实查不清的时候能随便找法律套吗?
答:当然不行。事实认定是法律适用的基础,地基歪了,房子再漂亮也会塌。事实不清的时候,先分举证责任,谁对这个要件事实承担举证责任,谁举证不能就承担不利后果,之后再对应找法律。太多人反过来,先找好对自己有利的法律,再凑事实,错得离谱。
问题7:主要事实清楚,次要事实不清,怎么适用法律?
答:不影响核心要件构成的话,直接走。不用揪着细枝末节不放,很多人卡在这里出不来,纯属浪费时间。
问题8:当事人主张的法律关系和法院认定的不一样,怎么办?
答:法官必须释明。得告诉当事人可以变更诉讼请求,不能直接驳回起诉,更不能直接按法院认定的关系直接判。违反这个程序的,上诉基本都会被发回重审。我见过太多栽在这里的案子了!
问题9:举证不能的事实,能不能适用对原告有利的法律?
答:怎么可能。要件事实证不成,就算你找的法条再对,也没办法支持你的请求。规则就是这么硬。
问题10:事实有多个不同解读,怎么对应法律?
答:先选符合高度盖然性证明标准的那个解读,采信之后再找对应的法律。法官不能拿着多个解读同时套多个法条,总得有个先后。
问题11:法律上的无名合同怎么找法律适用?
答:先找性质最接近的有名合同,参照适用它的规则,再结合民法典合同编总则的规定补全规则,总不能因为是无名合同就直接驳回起诉吧。
问题12:民间习惯能不能作为法律适用的依据?
答:当然可以。民法典本身就明确规定,习惯可以作为裁判依据,只要不违背公序良俗就行。很多邻里纠纷、乡规民约,用习惯裁判比硬套法条效果好太多。

自由裁量类法律适用问题

问题13:法律没明确规定裁量幅度,怎么适用法律?
答:核心要遵循比例原则,裁量结果要和过错、损害结果相匹配,还要和同一地区同类案件的裁量结果大致均衡,不能拍脑袋乱开价。
问题14:多个法律条文都能套进本案,怎么选?
答:选那个能完整覆盖全部核心要件事实,更符合立法目的的那个。不是随便挑一个就行,选不对方向,结果天差地别。
问题15:能不能直接用法理裁判?
答:一般不行。只有在没有法律规定、也没有合法有效的习惯能套用的时候,才可以参考形成普遍共识的法理,不能直接把法理当裁判依据写在判决主文里。
问题16:最高院的指导性案例能不能直接作为法律适用依据?
答:不能直接援引作为裁判依据,但裁判同类案件的时候必须参照。如果你的案子和指导性案例核心要件一致,法院不参照又说不出合理理由,上诉改判的概率非常高。
问题17:公共政策能不能影响法律适用?
答:合法的政策可以在裁判说理的时候作为考量因素,不能直接替代法律条文作为裁判依据,这点底线不能破。
问题18:刑事领域的法律适用和民事有什么核心区别?
答:刑事要求罪刑法定,法无明文规定不为罪,绝对不能类推适用对被告人不利的规则。民事不一样,民事没有明确规定的时候,可以类推适用最类似的规则,差别太大了。
问题19:怎么平衡法律适用的统一性和个案特殊性?
说实话,这个度真的很难把握。统一性是底线,必须保证同类案件同判,不能同一个情形两个完全相反的结果。但个案特殊情形,可以在法律允许的框架内调整,不能突破法律的明文规定搞特殊化。太多人要么走极端,要么机械套条文,要么乱突破规则,都不对。
问题20:为什么大家都反感机械适用法律?
哦,这个太好回答了。法律的目的是实现公平正义,不是凑条文。机械适用法律,就是只看字面意思,不看立法目的,不看个案的实际情况,结果往往完全背离公平。就说当年的电梯劝烟猝死案,一审就是机械适用公平责任,判劝烟者赔钱,引发舆论一片哗然,二审改判才回到正轨,对吧?
不过话说回来,完全抛开条文瞎适用也不行,法律适用本身就是带着镣铐跳舞,没点实践经验真的练不好。